本案涉及重组后的公知信息能否构成反不正当竞争法意义上商业秘密的判定标准及举证责任分配依据问题,现行法律法规对此尚未有明确规定。公知信息具有公共属性,重组公知信息类商业秘密范围的确定,将可能涉及将部分公有领域的资讯纳入私有权益范围的问题,标准失之过宽则可能造成对公有领域的不当侵蚀,保护范围边界划定,既涉及经营者利益,又涉及公共利益,如商业秘密的认定标准过高,则不利于保护作为权利主体的经营者合法权益;如商业秘密的认定标准过低,过于扩大商业秘密的范围,则可能导致不当限缩社会公众对非商业秘密信息的使用权益,进而导致限制自由竞争、破坏相关市场竞争秩序的后果。因此,在确定举证责任时应兼顾考量经营者利益与公共利益的平衡。
一、关于公知信息重组后是否构成商业秘密问题的司法审查标准
鉴于信息的公有属性,具备信息性质的商业秘密范围的过度扩张对公有领域侵蚀可能带来的“市场失灵”问题,也违背公平竞争的原则,损害社会公众的利益。因此,在公知信息重组与商业秘密边界之间应考量信息类公共利益,避免不当限缩社会公众对非商业秘密信息的使用权益,正确区分公知信息的合理使用和深加工信息类商业秘密的恶意侵害。结合《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采用相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条规定, 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。第四条第二款规定,将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。综合上述规定以及公众利益,对于公知信息重组后是否构成商业秘密问题的判定,应考虑以下因素:一是重组后的信息是否为公众所普遍知悉或者容易获得,即构成商业秘密的新信息应属区别于现有公开信息的深加工信息,他人不经一定的努力和付出代价不能获取;二是重组后的信息是否可带来现实或者潜在的新商业价值,即重新组合后的信息是具备商业竞争优势的信息新组合;三是权利人对整理加工重组后的信息是否已采用相应保密措施。该类问题的处理,需避免重组公知信息类商业秘密确定标准失之过宽而造成对公有领域的不当侵蚀,促进市场竞争自由和社会公众利益的保护。
(一)如何确定重组后的信息是否为公众所普遍知悉或者容易获得,即构成商业秘密的新信息应属区别于现有公开信息的深加工信息,他人不经一定的努力和付出代价不能获取。本案中,从《SAAS ERP产品架构设计畅想》的内容来看,其中的表述方式主要是使用“标题名称+模式所参考的企业名称+标题简要文字说明+结构图”的形式,前述内容中的企业名称、结构图均属于为公众所知悉的公开信息,在标题下方辅以简要文字部分是对标题的说明内容,结合《SAAS ERP产品架构设计畅想》文档所使用的结构图来源于公开网页资料的事实,可初步证实方某关于市场上存在类似产品及《SAAS ERP产品架构设计畅想》内容属于容易获得的公开资料的意见。
(二)如何确定重新组合后的信息是具备商业竞争优势的信息新组合,可带来现实或者潜在的新商业价值。经过加工重组的公知信息是属于对于公知信息的合理利用,还是对于信息进行提升商业价值式的深加工,取决于具体案件中重组信息商业价值的证据判定。因涉案《企业管理信息系统研发-规划设计项目委托合同书》《企业管理信息系统产品总体构思》文档名称及其概括性说明内容可见,其中内容实为对企业管理信息系统软件产品的设计需求说明,广州某科技公司于签订涉案合同时的商业模式雏形构思也未形成具备竞争优势和新商业价值的信息组合。因涉案的被诉文档并非均为广州某科技公司《企业管理信息系统产品总体构思》的目标内容,现有证据不足以证实该文档相对于其中所引用的公开信息而言,已形成可带来现实或者潜在新商业价值的深加工信息或信息组合,也未能证实《SAAS ERP产品架构设计畅想》文档属于具备商业竞争优势的信息新组合,广州某科技公司主张方某根据其商业构思内容形成涉案文档,并据此主张其对该文档享有商业秘密的权利依据不足。
(三)权利人对整理加工重组后的信息是否已采用相应保密措施。广州某科技公司的涉案委托合同中确有关于“技术情报和资料的保密”的条款约定,且双方已签订《保密协议》,故应认定广州某科技公司确曾对其与方某沟通所涉内容采取相应的保密措施。但广州某科技公司未能举证证实涉案被诉文档属于将为公众所知悉信息进行整理、改进、加工后形成的具备反不正当竞争法意义上的商业秘密信息,故其主张权利依据不足。
二、关于公知信息重组类商业秘密的举证责任分配问题
侵犯商业秘密的证明涉及两个环节事实,即商业信息是否构成商业秘密以及侵权行为是否发生。《反不正当竞争法》第三十二条增设侵犯商业秘密举证责任专门条款。该条款规定,在原告提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,被告侵权可能性较大的,应当由被告举证证明原告主张的信息不构成商业秘密、被告不存在侵犯商业秘密的行为。由于该条款将涉及商业秘密的两个环节事实的举证责任相混合,一般性地减轻权利人对其商业秘密是否存在以及侵权行为是否成立的举证责任,属于全方位地引入减轻权利人举证责任而加重被诉侵权人侵权风险的举证责任分配规则,导致该法条设计对于重组公知信息类型的商业秘密而言,是否符合商业秘密保护的本质,能否保障市场主体与社会公众之间的利益平衡的问题,容易引发争议。
对于重组后的公知信息构成反不正当竞争法意义上商业秘密的必要条件及其边界厘定,既涉及经营者利益,又涉及公共利益,如商业秘密的认定标准过高,则不利于保护作为权利主体的经营者合法权益;如商业秘密的认定标准过低,过于扩大商业秘密的范围,则可能不当限缩社会公众对非商业秘密信息的使用权益,并导致限制自由竞争、破坏相关市场竞争秩序的后果。因此,在确定举证责任时应兼顾考量经营者利益与公共利益的平衡。
(一)关于商业秘密信息形成的必要成本要素。当被诉侵权人举证证实其所公开的信息属于公众所普遍知悉或者容易获得时,主张权利的一方当事人应当举证证实涉案信息构成商业秘密的新信息应属区别于现有公开信息的深加工信息,他人不经一定的努力和付出代价不能获取。
(二)关于商业秘密形成的必要竞争法益要素。当经营者主张将公知信息的组合划分出公有领域之外时,其应举证证实重新组合后的信息是具备商业竞争优势的信息新组合,整理加工后的信息创造出现实或者潜在的新商业价值。信息市场上商业秘密权益的界定,应避免不当限缩社会公众对非商业秘密信息的使用权益。
虽商业秘密不具有排他性和独占性,权利人往往难以对其所有的商业秘密加以证明,然而,公知信息重组类型的商业秘密纠纷中涉及重组后的公知信息是否已实现提升其商业价值的资讯深加工,并形成新信息式的商业秘密,以及被诉行为是否已实质或者可能导致该类信息的商业价值受到损害的问题,前述问题的梳理涉及到客观事实认定及法律适用标准的司法审查问题,作出正确判定的前提是合理确定双方当事人的举证责任。在侵犯商业秘密的法律关系中,主张权利的一方应对其享有受法律保护的商业秘密这一事实承担相应的举证责任,并在其提供初步证据证明已经对所主张的商业秘密采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的情况下,依据《反不正当竞争法》第三十二条第一款的规定,由涉嫌侵权人举证证明权利人所主张的商业秘密不属于法定的商业秘密。在兼顾经营者利益与公共利益平衡的情况下,确定商业秘密的认定标准和举证责任,以免《反不正当竞争法》第三十二条第一款的“初步证据”证明程度较低,导致商业秘密的认定标准过低,过于扩大商业秘密的范围,不当限缩社会公众对非商业秘密信息的使用权益,并导致限制自由竞争、破坏相关市场竞争秩序的后果。